当前，刑事和解的理念和制度在我国各地法院刑事案件审判阶段得到了积极的适用。从实践情况来看，目前对于刑事和解在轻刑案件中的运用，已经少有争议，但对于重刑案件，尤其是死刑案件中的运用，因其集中反映了刑事和解内在蕴涵的刑法和刑诉法价值理念上的冲突，在理论上和实践中仍 存在不少的争议。笔者认为，在一种制度运用中两种价值发生冲突，而冲突的价值又均需兼顾的情况下，关键是在实践中把握两种价值的平衡，找到刑事和解在重刑案件，尤其是死刑案件中运用的合理限度。对其在实践中的运用进行规范，以最大限度地彰显其积极意义，将可能的负面影响控制在最低的限度，充分实现裁判上的平衡。本案的审判，对此种裁判上的平衡进行了必要的探索，具有一定的参考和借鉴价值。

【案情简介】

    2006年8月20日下午2时许，被告人汪成窜至被害人顾某某居住的本市金山区亭林镇某号三层楼房底楼北厢房内，用手持板凳猛砸顾的头部，用手捂闷顾口鼻、扼压顾颈部及用从现场所取的菜刀割顾颈部等方法，致被害人顾某某因机械性窒息合并失血性休克而死亡。庭审中，被告人汪成当庭表示认罪、悔罪，并向被害人家属赔罪，请求其家属代其向被害人家属进行赔偿。庭审后，被告人汪成的父亲和姐姐多次通过被害人的诉讼代理人向被害人家属表示赔罪，并变卖老家房产，筹措了人民币八万元代汪成进行赔偿。双方达成了和解协议，被害人家属向法院提交撤诉申请，撤回对汪成的附带民事诉讼，并放弃要求民事赔偿的实体权利，希望法院在对被告人汪成量刑时酌情考虑民事赔偿方面的和解情况。

【审判结论】

    本院认为，被告人汪成故意杀死1人，其行为已触犯《刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪，依法应处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；公诉机关指控被告人汪成犯故意杀人罪罪名成立，被告人汪成犯故意杀人罪，其犯罪手段较为残忍，危害后果严重，论罪应当判处死刑，但考虑到其到案后认罪悔罪态度较好，且积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚，遂依照上述法律条款及《刑法》第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人汪成死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

    本案一审判决后，被告人未提起上诉。经上海市高级人民法院复核，核准一审判决。

【评析意见】

    刑事和解的理念和制度在重刑案件，甚至死刑案件中的运用，具有现实必要性，各地法院已纷纷对此进行了探索。死刑案件中刑事和解的运用，在实践中对于限制死刑的适用，体现宽严相济的刑事政策；对于充分保障被害人的利益，确保刑事案件处理的法律效果和社会效果；对于最大限度地减少矛盾对立，促进和谐社会的建设，均产生了重要的价值和意义。然而，刑事和解在死刑案件中的运用，也引发了理论上的争议和舆论上的负面评价，主要是认为该种运用违反了法律面前人人平等的原则，造成同罪不同罚现象，削弱了刑罚的特殊预防功能，容易引起社会的不公平现象，损害社会公共利益，造成对传统刑事司法正义的冲击等。

    笔者认为，上述争议集中体现了刑事和解制度内在蕴涵的价值冲突，而这种价值冲突在刑事和解运用到死刑案件中时被极端化的放大。突出强调某方面价值的重要性，从而绝对地禁止刑事和解在死刑案件中的运用，或者在死刑案件中不区分情况一律允许和解，均不是正确的选择。正确的做法应当是，也只能是在法院的审判实践中，把握裁判上的平衡，以兼顾两种冲突的价值，将刑事和解在死刑案件中的运用掌握在合理的限度内，从而最大限度地发挥其积极意义，避免可能产生的弊端，使刑事和解在死刑案件中的运用取得良好的效果。笔者将结合本案，对实践中如何把握此种裁判上的平衡，从以下几个方面进行必要的探讨：

    一、刑事和解在死刑案件适用中的合理范围

    刑事和解在死刑案件适用中并非无限制的，不是每起死刑案件均允许在当事人之间进行和解后，对被告人从轻处罚，或不判处死刑立即执行，这一点无疑已经成为共识。然而，在实践中对于究竟哪些案件不允许当事人之间和解，仍然没有明确的界定。目前刑事政策上的一般把握是，对于严重危害公共安全、社会治安、严重影响群众安全感的犯罪，对于罪行极其严重、人身危险性极大的犯罪分子，即使积极赔偿并取得被害方谅解的，也不能从宽，仍应适用死刑立即执行。但上述内容在实践中的具体把握，仍然处于不确定的状态。笔者认为，对于刑事和解在死刑案件适用中的合理范围，很难通过立法、司法解释或者刑事政策来明确予以界定，应当是也只能是通过审判实践，通过实践总结出一定的规则来具体予以把握。

   笔者认为，在审判实践中具体把握刑事和解在死刑案件运用中的合理范围，应当主要看以下三方面的因素：一是看案件的性质。刑事和解一般应当运用于因感情、家庭、邻里纠纷引发，被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡的案件，而不能运用于针对不特定对象的严重暴力性犯罪，如抢劫、绑架、黑社会性质及流氓恶势力性质的犯罪。二是看案件的具体情节。如果被告人具有法定从轻、减轻处罚情节，或者具有多项酌定从轻处罚情节的，一般应当允许刑事和解的运用，而对于被告人作案手段特别残忍，如杀人分尸，或者作案后果特别严重，如造成多人死亡后果等的案件，则不宜运用刑事和解。三是看被害人和被告人的具体情况。如果被害人家属经济上陷入困难，急需得到经济赔偿解决生活问题，被害人家属真实表示对被告人一定程度的谅解，或者被告人及其家属积极主动向被害人家属表示道歉，并尽其所能予以赔偿的，一般应当允许和解，而对于被告人及其家属自恃经济条件较好，与被害人家属或者法院讲条件，被告人并非真心悔罪，并无道歉取得被害人谅解的诚意的，则应当不允许单纯建立在赔偿基础上的和解。应当注意的是，以上三个方面的因素是有机统一的，不能割裂开来，做简单化的处理，而是应当在具体案件中结合以上因素，综合予以评价，从而对是否适用刑事和解做出判断。 

    在把握死刑案件刑事和解适用的合理范围时，还应当注意法官在审判实践中应针对不同的案件，区分一定的层次来运用刑事和解。具体来说，应当区分为积极引导刑事和解，允许刑事和解和不允许刑事和解三个层次。对于死刑案件中因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的，被害人有明显过错的，被告人有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节的案件，法官应当在案件审理中积极做工作，通过调解、安排被告人及家属向被害人家属道歉、为被害人家属争取赔偿等种种方式，尽量促成被告人与被害人双方的和解。对于没有上述情况，但系情节、性质一般的故意杀人、故意伤害致人死亡案件，并非针对不特定人实施的严重危害社会和公众安全的案件以及案件中被告人既有法定、酌定从轻情节，又有法定、酌定从重情节的案件，法官则不宜主动做和解工作，如果被告人及其家属主动努力争取被害人家属的谅解，双方真实意愿达成和解的，可以予以允许，并在对被告人量刑时酌情予以考虑。而对于有法定、酌定从重情节的死刑案件，针对不特定人，严重危害社会和公共安全及带有黑社会性质、流氓恶势力性质的死刑案件，则即使当事人之间有和解的意愿，法官也不应允许，而应当依照事实和法律，对该判死刑立即执行的坚决予以判决。只有区分不同层次，才能在实践中更好地把握裁判上的平衡，避免引发社会舆论对于法院死刑案件刑事和解工作的负面评价。

    本案是一起故意杀人案件，被告人汪成窜入被害人住处，将被害人杀害，作案手段较为残忍，危害后果严重，且汪的作案动机不明，结合案情分析，不排除汪成有入室实施盗窃或抢劫的可能。但从本案证据来看，现场财物并未丢失，被害人随身的首饰亦未被窃走，且被告人汪成到案后始终供称系因欲租房，而与被害人在商谈中言语不合，一时冲动而实施故意杀人行为，故本案尚不能认定汪成的行为系针对不特定人实施的抢劫杀人行为，综合本案情况来看，本案属于可以允许当事人和解的案件范围层次，因此，本案合议庭并未主动做和解工作，而是在被告人家属积极努力，通过被害人的诉讼代理人多次向被害人家属赔罪，并积极赔偿，取得被害人家属一定程度上的谅解后，对当事人之间的和解予以认可，并据此对被告人判处死刑，缓期二年执行。

    二、刑事和解在死刑案件中适用的条件限制

    把握刑事和解在死刑案件中适用的裁判平衡，除合理确定其运用范围外，还应当正确把握其适用条件，也就是说，对于属于可以适用刑事和解范围的死刑案件，在刑事和解运用，并据以对被告人不判处死刑立即执行，或从轻处罚的，仍需要把握一定的条件限制。从实践中来看，主要包括以下几个方面：1、案件事实清楚，证据确实充分。刑事和解不同于辩诉交易，其前提应当建立在案件事实能够确定的基础上。对于事实不清、证据不足的死刑案件，应当依法作出处理，不应当适用刑事和解。2、被告人认罪。从各国实施刑事和解的制度来看，将被告人认罪作为和解的前提，已经成为一种通例。只有被告人认罪，刑事案件中引入和解因素方存在可能。当然，实践中要注意的是，被告人认罪并不是要求被告人不能进行辩解，被告人对基本作案事实予以承认，对行为性质及具体情节的辩解不影响和解的适用。3、被告人真诚悔罪、赔罪及道歉。被告人的真诚悔罪、赔罪和道歉，是取得被害方从情感上对被告人谅解的重要条件。对于被告人的赔罪和道歉，也应当作为死刑案件中适用和解的前提条件之一，实践中有些案件在适用和解时单纯考虑经济赔偿的因素，不考虑被害人的精神上的需求，往往导致和解不能取得好的效果。4、被告人积极赔偿被害人的经济损失。被告人方在经济上尽量补偿被害方的经济损失，也是死刑案件和解适用的重要条件之一。被告人积极进行赔偿，本身就是表达悔罪、赔罪态度的一方面，同时也能尽可能地解决被害方因亲属被害而导致的生活困难问题，缓解其对立情绪。做好附带民事赔偿的调解工作，也是法院在死刑案件中适用刑事和解的重要方式之一。5、被害方一定程度上对被告人进行谅解。一般来说，被告人一方真诚道歉、赔罪，并且积极赔偿经济损失，均能一定程度上取得被害方的谅解。在实践中强调将此作为和解适用条件，主要是强调在死刑案件适用刑事和解时，一定要注重考察被害方的真实意愿表示。一般来说，此类案件被害方很少能够完全谅解被告人，只要被害方同意将和解情况作为对被告人量刑时酌情考虑的因素，就表明其在一定程度上的谅解态度。

    结合本案来看，本案事实清楚，证据确实、充分，被告人汪成认罪悔罪态度较好，且其在庭审中就当庭表示向被害方赔罪和道歉，请求家属代其赔偿被害方经济损失。庭审结束后，被告人的父亲和姐姐又积极通过被害人的诉讼代理人联系被害人的家属，当面向被害人家属代表表示道歉，被告人的父亲在道歉过程中还痛哭流涕，并向被害人家属下跪请求原谅。被告人家属系安徽农村居民，在经济能力不强的情况下，积极筹措了人民币8万元，作为对被害方的经济赔偿。通过被告人及其家属的努力，其诚意一定程度上为被害方所接受，虽然其经济赔偿数额并不算高，但还是取得了被害方一定程度的谅解，从而使得本案具备了适用刑事和解的条件。

    三、刑事和解在死刑案件中适用的操作规范

    在审判实践中正确把握刑事和解在死刑案件中的适用，实现裁判上的平衡，还应当规范和解的操作方式。对和解的操作方式进行规范，能够一定程度上释缓社会公众对刑事和解在死刑案件中的适用会滋生腐败现象，导致“以钱买命”现象的担心；还能对被害人的利益予以更为全面的保护，真正体现刑事和解减少对立和矛盾，促进社会和谐的价值和功能。从目前各地法院对刑事和解在死刑案件中适用的情况来看，缺乏具体明确的操作规范，是一个普遍的现象，也是招致公众非议和批评的重要原因。我国目前在轻罪案件中尚没有明确具体的刑事和解制度和操作程序设计，在重刑案件，以及死刑案件中的和解适用就更加欠缺规范，这也很大程度上影响了和解的适用范围和效果。从目前情况来看，死刑案件和解适用的操作主要是建立在附带民事诉讼调解程序之中的，然而，附带民事诉讼调解程序从其性质和功能来看，尚不能等同于刑事和解程序。附带民事诉讼调解更多地是关注经济赔偿问题，而很少涉及到对被害人与被告人之间关系的修复和被害方情感的需求。这也是目前审判实践中，一些案件仅仅因被告人方赔偿经济损失，就据以从轻处罚或不判处死刑立即执行，而案件处理效果并不理想的原因。

    笔者认为，在相关法律和司法解释未对刑事和解程序做出明确的规范之前，在实践中应当积极探索对刑事和解在死刑案件适用中的操作规范，确保刑事和解适用的良好效果。具体来说，首先应当是规范附带民事诉讼调解程序。在目前刑事和解程序仍然依托于附带民事诉讼调解程序中的情况下，对附带民事诉讼调解的操作方式进行规范，就能一定程度上规范刑事和解的适用。其次是规范和解达成的程序。应当在一定程度上强调在和解过程中体现被害方与被告人方在情绪和情感上的沟通和协调，不能仅仅从赔偿数额上进行协调，而忽略了被告人的真诚赔罪和道歉，防止出现被害人出于生计，不得不接受赔偿，但内心并不愿意谅解被告人的情况。再次是规范和解协议的制作和生效方式。对于法院积极主导的刑事和解，可以由法院采用统一的协议制作格式，将当事人和解的内容载入；对于当事人自行达成的和解协议，也要进行审查，确保不出现协议不能履行或者可能存在隐患的情况。对于达成和解协议的，应当按照附带民事诉讼调解后撤诉的操作方式予以规范，并要求被害方出具谅解的书面声明。当然，刑事和解在死刑案件中适用的操作规范，还需要在实践中进一步探索和明确，但缺乏规范的实践，必将难以真正体现刑事和解在死刑案件中运用的生命力。

    本案被告人一方与被害方属于自行协商达成和解的模式，在法院决定同意双方和解后，合议庭对当事人达成的和解协议进行了审查，确保了和解协议载明的经济赔偿款的一次性支付，并按照规范要求让被害方撤回附带民事诉讼，由被害方出具了要求法院在对被告人量刑时酌情考虑和解情况，服从法院判决的书面声明，从而在一定程度上规范了本案刑事和解适用的操作。

    综上，通过本案的审理和判决，笔者认为，刑事和解在死刑案件适用中把握裁判平衡，就是要把握和解适用的合理范围、适用条件和操作规范，在实践中兼顾相冲突的价值，实现价值平衡，从而确保宽严相济刑事政策的贯彻及目标实现，最大限度实现案件处理的法律效果和社会效果的统一。