本案目前在申诉中。 

再审申请书

再审申请人：包XX，

再审被申请人：包X，

再审申请人因包XX与包yy因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第1525号民事判决书，特向贵院提出再审申请。

申请再审事由：申请人的再审申请符合我国《民事诉讼法》第一百七十九条第二项之规定，原判决认定的基本事实缺乏证据证明的。和第三项之规定，原判决、裁定适用法律确有错误的；

再审请求事项：撤销（2012）浙温民终字第1525号民事判决书，判令驳回再审被申请人包yy原审诉讼请求。

事实与理由：

申请人与被申请人本属于亲属关系，在事故发生后，同样身处他乡的情况下，毫无顾虑的出钱帮助被申请人治疗，本应当受到社会赞扬，但被申请人以及家人在此情况下，竟然不顾事实，不顾亲情，将责任推给了申请人，这严重侵害了申请人的法律权益，使得申请人即无故花了冤枉钱，还要承担本不应该承担的责任。而一审、二审法院，只处于同情受害人，不顾事实，不顾法律的作出了错误的判决。

一、本案一审、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，认定的主要事实存在错误，主要表现在以下几个方面：

1、原审认定申请人在山西省大同市燕子山经营煤矿是错误的，申请人只是受聘的管理人员，并非自己经营。原审在没有任何证据的情况下，认定该事实是错误的。

2、一审认定“被告经人介绍到申请人处开车，2010年10月14日原告从泰顺启程到达太原，准备前往燕子山矿务部。因原告要到山西省孟县上社镇南北河村南北和铁矿办事，因此较被申请人从太原前往孟县。被告到达孟县后与原告一同前往跃华物资有限公司南北河铁矿项目部，当晚被告被该项目部爆炸物砸中受伤。”上述事实认定存在严重错误。首先，经人介绍并没有任何证据证明，也没有任何事实反应出被告是到原告处，替原告本人开车。其次，原告介绍是想把被告安排在其受聘的单位工作，但因半路出事，并没有签订劳动合同。再次，一审法院认定的事实与被申请人的起诉状所陈述的内容严重不符，按起诉书陈述：申请人与被申请人在太原就已经在一起，而且申请人并没有要求被申请人一同前往事故发生地。因此，一审、二审法院认定事实存在严重错误。

3、当事人应当为其主张承担举证责任是法律明确规定的。但从本案的认定来看，被申请人没有完成举证责任，应当承担举证不利后果。本案被申请人并没有提供任何证据足以证明双方存在雇佣关系。其提供的证据6通话录音以及证人证言，仅能证明申请人曾答应介绍被申请人到山西大同开车，这点一审也是认可的（判决书第五页倒数第四行），而除此之外没有任何证据证明双方之间存在的关系。而这两份证据远远不能证明双方之间存在雇佣关系。

二、法律关系方面

1、本案明显是由于他人侵权引起的事故纠纷，申请人与被申请人只是亲属关系，并不存在任何的雇佣关系。

雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。而整个案件中，被申请人以及原审法院都没有明确包yy的报酬问题，如果包yy受雇于包XX，应该是事先协商好报酬问题，但从被申请人包yy的诉状以及法庭的调查都没有体现出报酬，既然没有报酬，那么更不存在雇佣关系。而且被申请人也没有证据能够足以证明双方之间存在雇佣关系。因此，原审法院在没有证据不足和事实不清的情况下认定双方存在雇佣关系是错误的。

2、即使本案申请人与被申请人存在雇佣关系，申请人也无需承担雇主责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”可以看出，雇主承担雇员受害责任是在雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害。而本案不管是被申请人的起诉状还是法院认定的事实（即受雇前往山西大同燕子山煤矿替申请人开车），在事故发生时，既没有开车，也没有履行任何其他雇佣行为，根本不存在从事雇佣活动，而申请人与事发的项目部也没有任何的法律关系。因此，即使存在雇佣关系，申请人也无需承担赔偿责任，更何况双方根本不存在雇佣关系。

3、适用鉴定标准严重错误。

根据判决书第八页原审适用法律依据主要是《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。那么，鉴定机构应当按照最高人民法院的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（2005）进行鉴定，温州天正司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GBXT 16180-2006》鉴定是完全错误的，因为该鉴定标准是劳动关系纠纷鉴定标准的依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确规定属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。因此，如果适用该鉴定标准进行鉴定，那么，应当按照劳动关系法律程序进行先行仲裁程序。而原审法院即采用了鉴定意见书，又按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准进行赔偿。所以，原审法院在适用法律上存在严重的错误。

综上，再审申请人认为本案的一审、二审法院认定事实不清，证据不足，导致适用法律错误。申请人的再审申请符合我国《民事诉讼法》第一百七十九条第二项“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”和第三项“原判决、裁定适用法律确有错误的”的规定，为此根据我国《民事诉讼法》第一百七十八条、第一百七十九条第二项之规定向贵院提起再审申请，望予以支持！

此致

浙江省高级人民法院

再审申请人：

二〇一三年一月   日

民事上诉状

上诉人：包XX，男，19xx年2月1日出生，汉族，住xx县柳xx村，身份证号xx.

被上诉人：包YY，男，19xx年6月26日出生，汉族，住xx县柳峰乡卓宅村内山，现住xx县xx镇x村，身份证号：xx.

上诉人因不服泰顺县人民法院（20xx）温泰民初字第2xx号民事判决书，特向贵院提起上诉。

上诉请求：

1.依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

2.一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人与被上诉人关于提供劳务者受害责任纠纷一案，由被上诉人于2011年7月13日向泰顺县人民法院提起诉讼，泰顺县人民法院同日受理后，经2011年12月26日，2012年2月28日，2012年9月20日三次开庭审理，于2012年9月28日作出了（2011）温泰民初字第229号民事判决书，上诉人认为原审法院在事实不清，证据不足情况下，适用法律错误，作出了错误的判决，具体表现在以下几个方面：

一、程序方面

按照《民事诉讼法》第一百三十五条规定“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准”本案从2011年7月13日立案受理，到2012年9月28日作出判决，历时14个半月。从温州天正司法鉴定所的《鉴定意见书》中看出鉴定是2011年10月27日受理，2011年11月7日作出的，历时仅10天，即使需要送达等原因，整个案件审理期限远远超过法律规定，而判决书中并没有任何解释，可见原审法院在审理案件的过程中在程序上不合法，应当予以发回重审。

二、事实方面

1、原审认定上诉人在山西省大同市燕子山经营煤矿是错误的，上诉人只是受聘的管理人员，并非自己经营。原审在没有任何证据的情况下，认定该事实是错误的。

2、原审认定“被上诉人经人介绍到上诉人处开车，2010年10月14日原告从泰顺启程到达太原，准备前往燕子山矿务部。因上诉人要到山西省孟县上社镇南北河村南北和铁矿办事，因此较被上诉人从太原前往孟县。被上诉人到达孟县后与上诉人一同前往跃华物资有限公司南北河铁矿项目部，当晚被上诉人被该项目部爆炸物砸中受伤。”上述事实认定存在严重错误。首先，经人介绍并没有任何证据证明，也没有任何事实反应出被上诉人是到上诉人处，替上诉人本人开车。其次，上诉人介绍是想把被上诉人安排在其受聘的单位工作，但因半路出事，并没有签订劳动合同。再次，法院认定的事实与被上诉人的起诉状所陈述的内容严重不符，按起诉书陈述：上诉人与被上诉人在太原就已经在一起，而且上诉人并没有要求被上诉人一同前往事故发生地。因此，原审法院认定事实存在严重错误。

三、证据方面

当事人应当为其主张承担举证责任是法律明确规定的。但从本案的认定来看，被上诉人没有完成举证责任，应当承担举证不利后果。

1.本案被上诉人并没有提供任何证据足以证明双方存在雇佣关系。被上诉人提供的证据6通话录音以及证人证言，仅能证明上诉人曾答应介绍被上诉人到山西大同开车，这点原审也是认可的（判决书第五页倒数第四行），而除此之外没有任何证据证明双方之间存在的关系。而这两份证据远远不能证明双方之间存在雇佣关系。

2.证人证言中提到包YY是由包XX的岳母介绍受雇于包XX，但并没有找到关键的证人即包XX的岳母证言。

3.上诉人的证据，虽然时间是在事发之后，但确实能证明，上诉人只是一名管理人员。

四、法律关系方面

1、本案明显是由于他人侵权引起的事故纠纷，上诉人与被上诉人只是亲属关系，并不存在任何的雇佣关系。

雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。而整个案件中，被上诉人以及原审法院都没有明确包YY的报酬问题，如果包YY受雇于包XX，应该是事先协商好报酬问题，但从被上诉人包YY的诉状以及法庭的调查都没有体现出报酬，既然没有报酬，那么更不存在雇佣关系。而且被上诉人也没有证据能够足以证明双方之间存在雇佣关系。因此，原审法院在没有证据不足和事实不清的情况下认定双方存在雇佣关系是错误的。

2、即使本案上诉人与被上诉人存在雇佣关系，上诉人也无需承担雇主责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”可以看出，雇主承担雇员受害责任是在雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害。而本案不管是被上诉人的起诉状还是法院认定的事实（即受雇前往山西大同燕子山煤矿替上诉人开车），在事故发生时，既没有开车，也没有履行任何其他雇佣行为，根本不存在从事雇佣活动，而上诉人与事发的项目部也没有任何的法律关系。因此，即使存在雇佣关系，上诉人也无需承担赔偿责任，更何况双方根本不存在雇佣关系。

3、适用鉴定标准严重错误。

根据判决书第八页原审适用法律依据主要是《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。那么，鉴定机构应当按照最高人民法院的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（2005）进行鉴定，温州天正司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GBXT 16180-2006》鉴定是完全错误的，因为该鉴定标准是劳动关系纠纷鉴定标准的依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确规定属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。因此，如果适用该鉴定标准进行鉴定，那么，应当按照劳动关系法律程序进行先行仲裁程序。而原审法院即采用了鉴定意见书，又按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准进行赔偿。所以，原审法院在适用法律上存在严重的错误。

综上，上诉人与被上诉人本属于亲属关系，上诉人尽自己的力量帮助被上诉人找工作，在事故发生后，同样身处他乡的情况下，毫无顾虑的出钱帮助被上诉人治疗，本应当受到社会赞扬，但被上诉人以及家人在此情况下，竟然不顾事实，不顾亲情，将责任推给了上诉人，这严重侵害了上诉人的法律权益，使得上诉人即无故花了冤枉钱，还要承担本不应该承担的责任，上诉人恳请二审法院综合本案的事实情况，作出公正、公平的裁判，维护上诉人的合法权益。

此致

温州市中级人民法院

上诉人：包XX

二〇一二年十月二十四日