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 建筑工程建筑工程 → 基层法院审理建设工程施工合同纠纷的若干难点与对策
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基层法院审理建设工程施工合同纠纷的若干难点与对策
来源: 互联网转载 作者:未知 发表日期: 2014/7/1 10:28:22 阅读次数: 3169 查看权限: 普通信息
引言
    2007年至2010年,义乌法院共受理建设工程施工合同纠纷1129件,立案标的78082万余元。建设工程施工合同纠纷案件涉及利益重大,双方争议尖锐。如何在案多人少矛盾突出的情况下合理分配审判资源,优化设置审判程序,在特殊的经济环境中实现建设工程施工合同纠纷案件法律效果和社会效果有效统一,是基层人民法院面临的一个新课题。本文对近三年的建设工程施工合同纠纷案件进行了调查分析,以期对此类案件的处理提出相应的对策和建议。
    一、建设工程施工合同纠纷审理的基本情况和特点
   (一)案件数量呈上升趋势,案涉标的额越来越大
    据统计,义乌法院2007年受理建设工程施工合同纠纷133件,立案标的7778万元;2008年受理264件,立案标的20752万元;2009年受理369件,立案标的29485万元;2010年受理317件,立案标的20067万元。案件数量和标的额均呈快速增长趋势。    
   (二)多数案件涉及法律关系复杂,审理难度大
    该类案件往往涉及合伙、挂靠、分包、转包等诸多法律关系;在适用法律过程中,往往不仅涉及民商事法律法规和司法解释,同时也涉及相关产业政策和技术性规范。加之该类案件所涉标的额大{1},当事人讼争问题较多,诉讼中本诉与反诉交织{2},各方矛盾比较激化,呈现出一些新情况与新问题,给案件审理带来很大难度。    
   (三)案件审理专业性强,审理周期相对其他民事案件长
    建设工程施工合同的签订及履行专业性较强,决定了案件事实和证据认定比较复杂。此外,该类案件的争议内容和案件事实错综复杂、证据数量大,本身就需要比一般的案件耗费更多的工作量与时间。加之很多案件还要进行工程造价、工程质量等方面的鉴定才能确定原因和责任,而现行法律法规关于司法鉴定的规定又不尽完善,导致鉴定的环节过多,时间过长。据统计,义乌法院近三年民商事案件的平均审理天数为66天,而同期建设工程施工合同纠纷的平均审理天数为123天,该类案件审理周期明显长于其他民事案件。而且此类案件很难调解结案,调解撤诉率低。
    (四)案件当事人多,处理不当极易引发上访等不稳定因素
    主要有两种情况,一是单个建设工程施工合同案件涉及三方以上当事人。例如,实际施工人同时起诉发包方和承包方追索工程款;发包方同时起诉承包方和实际施工人主张违约金;承包方同时起诉建房户和筹建组或领导小组等临时机构追索工程款;承包方同时起诉建房户和村委会或经济合作社追索工程款等。据统计案件数占此类案件总数的67%。二是“联建”工程施工合同纠纷中{3},往往联建户人数众多,每个共同诉讼一般都涉及几十位建房户,而且所涉事实繁复、利益重大,双方争议尖锐,人民法院在审理过程中若处理不当极易引发群体上访等不稳定事件。
    二、审理中存在的几个难点问题及认定
   (一)借用资质承包、转包、违法分包以及内部责任制承包的厘清与认定
    最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)未对实际施工人的概念以及转包、违法分包和实践中大量存在的借用资质行为作进一步的解释{4}。《合同法》在建设工程合同分则中提及“施工人”,概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见,《合同法》中的“施工人”应指有效合法的工程合同主体。其中,内部责任制承包是合法施工主体与其分支机构或职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持{5}。内部责任制承包是建筑施工企业内部管理的一种形式,合法有效{6}。而《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人”,第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列表述, 第二十六条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而规定。因此,实际施工人并非《合同法》所界定的“施工人”,而应理解为转包和违法分包的承包人、没有资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际上,借用资质承包、转包、违法分包均是实际施工人承揽工程的几种主要手段,它们之间关系可见下图:    
    1、借用资质承包:在实务中常称为“挂靠行为”。其特征为:第一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或相应的资质等级;第二、挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”;第    三、被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。
    笔者认为,实践中判断是否是挂靠行为,可以从三个方面考察:(1)有无产权联系,即其资产是否以股份等方式化转现单位;(2)有无统一的财务管理,不能以承包等名义搞变相的独立核算;(3)有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。具体说来,有下列情形之一,并以被挂靠企业名义签订建设工程施工合同的,都应属于“挂靠”行为,其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程,被挂靠企业明知上述事实而未做反对表示的;(2)没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程的;(3)不具有工程总承包资格的建筑企业以具有工程总承包资格的建筑企业的名义承揽建设工程的;(4)资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程,并按资质等级高的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。
    从责任承担角度分析,出借资质是被国家严格禁止的,由于被挂靠企业对于“挂靠”事实的发生有着不可推卸的责任,所以,其对无效合同也应当根据其过错程度承担相应的法律责任。同时,由于挂靠人和被挂靠企业的相互串通行为,使得发包人很难在对承包人进行资格审查时发现事实真相,这也就在客观上导致发包人对于合同无效的过错程度的降低。需要指出的是,认定被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同是否有效必须慎重,必须建立在当事人提交的证据材料确实充分的基础上。为维护交易安全,保护业主方作为善意第三人的合法权益,除非当事人主动要求解决该项争议并提出足够证据,否则法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效{7}。
    2、转包和违法分包:转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给实际施工人承包的行为。实际施工人向转包企业缴纳一定管理费后,由其自行组织施工,转包企业对工程施工亦不承担任何经济、技术、质量责任。转包的表现形式主要有以下两种:一是将全部工程转包;二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。转包实质上是一种合同义务的转让问题{8}。
    违法分包是指下列行为:(1)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。实际施工人以分包名义从施工企业分包工程, 因违反分包的法定条件,致使承包违法{9}。
    转包与分包极易混淆。如何区分呢?根据最高院民一庭的观点,查处转包行为,主要核查六个方面的内容:(1)核实承包合同的主体是否变更或者实际上已变更;(2)检查现场管理人员的隶属关系,且与申报质量监督时是否一致;(3)检查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;(4)核查其管理人员的到位情况;(5)核查工程项目的原材料是否由承包人供应;(6)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有{10}。而实践中,常见的违法分包有以下几种情形:(1)承包人未经发包人同意,擅自将自己承包的工程分包给他人的行为;(2)承包人将其承包的工程分包给不具备相应资质等级的第三人的行为;(3)承包人将主体结构或关键性部分的施工分包给第三人;(4)承包人将其承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转包给第三人;(5)分包单位将其承包的工程再分包或转包的。
   (二)建设工程施工合同中约定的工期逾期违约金调整以及应当考虑的因素
    据统计,我院受理的建设工程施工合同纠纷中,大部分案件的发包方都会提起反诉要求施工方承担工期逾期违约金,有些案件违约金的数额甚至还会超过未付工程款。但实务中,工程逾期发生的原因是很多的,有工程变更、增加的原因,有发包方迟延支付工程进度款的原因,还有涉及到水电供应、政府检查等非当事人双方的原因等等。但在这样的案件中,施工方往往只能提出理由却不能提供相关的证据。由于操作不规范或者发包方不配合,工期顺延的证据也往往没有被固定。上述情况中,如果要求施工方全部按合同承担工程延误违约金,未免有失公允,也不利于保护施工方的合法利益,更会阻碍建筑市场的正常流转以及农民工利益的保护,这就会涉及如何对违约金进行调整的问题。
    笔者认为,工期逾期违约金必须依据一定的标准、条件和程序进行调整。公平原则是一切民事活动均应遵循的基本原则,对违约金数额过高或过低时予以调整,应以其为根据。审判实践中对约定的违约金增减额进行裁量时,在工程延误原因的基础上,应将实际损失作为重要的考虑因素,同时也应兼顾施工企业的利益,考虑到建设工程行业的利润情况,综合衡量, 恰当判断。具体而言,笔者认为可以采用下面几种办法:
    1、在工期认定上作技术处理。大多数施工合同均会约定开工日期及工期。但实务中一般都是先施工,后领取施工许可证,这种情况下如果合同没有特别约定具体开工时间,应以施工许可证载明的为准。而竣工日期,如果有竣工报告的以竣工报告为准。没有竣工报告的分两种情况:如果是施工方原因造成逾期的,以发包方实际使用时间为竣工时间;如果是由于发包方原因造成逾期的,施工方有证据证明其已提交竣工报告的,以提交时间为准,如没有相关证据的,可以其他合理时间来作认定{11}。
    2、对违约金计算方法予以调整。如果违约行为造成的实际损失相当于同期贷款利息,法院可将违约金调整为按中国人民银行同期利息的1.3倍计算,该计算方法便利,也有利于保护发包方的合法权益。当然该方法不具有普遍适用性,仅适用于合同中有约定按同期同类贷款利率标准计算的案件,实践中也曾有过类似案例。
    3、按工程款总额调整。针对延误工期时间很长,又没有证据证明违约责任在对方的情况。该类案件如果按约定计算,可能会出现违约金高于应付款总额的情形。或因存有总包、分包互有交叉,分不清到底是因为何方的原因造成逾期,或者经过审理可能各方均有过错,但分不清各方过错的程度,但事实上存在工期长期延误的情形,可以根据具体案件情况按照工程款总额确定合理的比例调整违约金。如按照工程款总额的5%计付,省高院也曾有过类似判决。
    4、依据衡平原则调整。双方均有违约行为的情形,应当恪守平衡业主和施工方利益的原则,在综合考量双方违约行为对所造成实际损失的原因力大小、过错程度以及其它具体相关情节的基础上,对违约金予以调整。笔者认为,工期逾期违约金达到工程款的12%即可以认定为过高,即应调低,避免双方利益失衡{12}。同时,在建设工程施工合同纠纷中对预期利益损失的主张不予支持。
   (三)建设工程施工合同纠纷中表见代理的认定
    1、涉及项目经理行为的认定。项目经理的问题较为复杂,实践中经常会出现项目经理对外拖欠材料款及其他债务,或者径行向业主收取工程款等情况,该系列行为法律后果是否应由建筑公司承担?依据《民法通则》第六十六条规定,均应认定代理人、被代理人对代理人违法行为的默认,故均构成表见代理。故在审理过程中,在证据上显示有建筑公司存在的情况下,应以构成表见代理的理由判决由建筑公司承担法律后果。但如果仅是以个人名义签订买卖合同或为其他的行为,根据合同相对性原则,仍应由项目经理个人承担。
    从发包方的角度分析,当事人对有权进行工程量和价款等予以签字、确认的具体人员有约定的,按约定处理,除法定代表人外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认均不能作为工程价款的结算依据;没有约定的,发包人应对其工程人员的职务行为承担民事责任,但发包人有证据证明承包人知道或应当知道该工作人员无相应权限的除外{13}。
    2、关于联建纠纷中,“幢长”是否可视为各联建户的代理人。房屋“联建”过程中,如果“幢长”从事的系工程中间验收、质量监督、工程款收取及对外统一支付等通常与代理权联系在一起的行为,且各联建户当时并未否认或排除其代理权的情况下,法院应认可联建户与“幢长”之间存在此种授权,“幢长”作出的相关民事行为的法律后果应当由被代理人各联建户承担。但是,如果“幢长”从事的系诸如签订分担施工方相关税费或变更房屋工程款的补充协议等加重各联建户负担的行为且当时确未及时通知各联建户的情况下,法院对于此种行为超越代理权范围的抗辩应予支持,此时“幢长”的相关行为应视为其自身行为,不能产生由各联建户承担相应法律责任的效果。
   (四)工程款优先受偿权问题
    1、关于工程价款优先受偿的范围。应根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和建设部《建筑安装工程费用项目组成》等相关规定进行确定{14}。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《合同法》第286条中所称工程价款,如指已竣工工程,应指竣工结算价;未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。因以上司法解释规定的材料款等实际支出的费用,是指承包人为建设工程实际支出的费用,而不仅仅指材料款。所以,以上成本、利润和税金构成了工程价款的整体,应在折价或拍卖的工程价款中优先受偿。
    2、关于“建设工程竣工之日”的确定。该期日的确定,对行使优先受偿权有重大意义。“工程竣工之日”是工程竣工验收之日,还是竣工交付使用之日, 或虽未经验收或交付使用但是全部工程完工之日? 由于各自理解不同,竣工之日的确定亦各异,以至对优先受偿权支持或不支持也相差甚远。笔者认为,对建建停停的在建工程的优先受偿权问题,其竣工日期的确定,应根据建建停停的具体情况来确定:如施工合同约定工期可以相应延长的,按延期后的竣工时间确定竣工日期。再建时,没有约定相应竣工日期的,按惯例,延长的工期亦可计入限期内,按合同约定的时间加入延长工期来确定竣工日期。省高院的判决也映证了笔者的观点{15}。否则,笔者认为对承包方是不公平的。
    3、法院以调解书形式予以确认承包方具有优先受偿权的效力问题。从权利性质分析,建筑承包人工程价款优先受偿权是法定的一种权利,法律对其行使时间及范围有相关规定,不属于当事人可以约定及自行处分的权利范围,笔者认为双方达成调解协议处分优先受偿权的法院不应予以确认。优先受偿权是发包人资不抵债时,承建方权利能够得到保护的最好方式,如果赋予当事人处分优先受偿权,可能会出现双方当事人恶意串通,如一个工程涉及到几个承包人,也会出现损害发包人其他债权人的情形。在审判实践中,法院在审查诸如此类的问题时,应当特别注意,承包方是否符合优先受偿权行使的条件,不符合条件的不应在调解书中予以确认。
   (五)联建户形式建房的建设工程施工合同纠纷中,各建房户已付工程款数额认定问题
    关于此问题,省高院曾有判例,按照已付工程款总额占应付工程款总额的比例来认定各建房户已付工程款的数额,这也是现在审判实践时使用的计算办法。这样的计算方式具有较强的操作性,对于按间数或面积交款的联建户总体结果也比较合理和公平。但这种处理方法会出现以下悖论:某一建房户向筹建组实际交款数额较少,被确认分摊到的已交款数额却反而更多,从而对其有利的情况。本院审判实践中即碰到一建房户实际向筹建组交纳款项为10万元,但按此比例计算其已付工程款却多达25万多元,这就会产生其他建房户为其垫付工程款的情况。由于此类纠纷大多在房屋建成后发生,筹建组完成建房后对于工程款结算通常不甚负责,这种情况下,多交钱的建房户的追偿权该如何保护?这给法院带来了新的难题。
    笔者在审理此类联建纠纷时,曾考虑过以某一建房户向筹建组已交工程款数额占各建房户向筹建组交纳的工程款总额的比例,乘以法院认定的已向施工方支付工程款总额,从而得出该建房户已付工程款的数额。此计算方式可以避免多交钱的建房户为少交钱的建房户垫付工程款的情况,对各建房户较为公允,也避免了当事人的讼累,以及筹建组在不具有民事主体资格情况下主持结算的诸多问题和漏洞。
   (六)举证责任分配问题
    1、甩项工程的认定问题。所谓甩项工程,是指在特殊情况下,承包方交付的工程项目虽与原施工合同规定有出入或有部分未完工,但发包方同意作竣工验收,这些与原施工合同规定有出入或未完工部分工程。《解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。实践中,对本条规定的“其他证据”的形式、范围往往产生争议。笔者认为,一般而言,根据“谁主张,谁举证”的原则,在建设工程合同纠纷案件中,承包人诉请发包人支付工程价款,应当负有就其实际完成的工程量、双方约定的计价标准等事实举证的责任。但是因涉诉工程与发包人的其它工程结合在一起,承包人所提供的有限证据尚不能据以认定其完成的工程量,且客观上又无法单独对涉诉工程的工程量进行鉴定;故可根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之精神,合理分配举证责任,即要求承包人对涉诉工程与相结合的其它工程的工程总量承担举证责任,而发包人应对其它工程的工程量承担举证责任。如此处理,则无需追加其他承包人参加诉讼,同时也有效解决了主张权利的承包人单方举证困难、合法权益得不到应有保障的问题{16}。
    2、单方编制结算书的认定问题。《解释》第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”该规定并非在合同之外强加给当事人某种责任,而是通过强调当事人合同中所约定的责任,强化当事人的守信意识,引导当事人采取事先约定的方式避免工程价款结算中出现的风险,从而达到减少拖欠工程款的目的。但在实践中也经常遇到因当事人对答复期限未作约定,发包人借机故意以不答复的方式拖延结算的情况。如果对这种行为不加规制,不但会严重损害承包人的利益,有悖于公平原则,而且使社会经济关系长期处于一种不确定状态,影响社会的和谐稳定。
    笔者认为,可以赋予审判人员一定的自由裁量权,在审理过程中根据具体案情确定一个合理的答复期限。为适当限制法官的自由裁量权,如发包人逾期未做答复,也不宜直接认定以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据,而是向发包人释明逾期不答复的后果是由其举证证明工程量,如与承包人提交的竣工结算文件不一致,则应由发包人申请鉴定;否则将视为发包人举证不能。通过举证责任的合理分配,可以最大限度的查清案件事实,平衡双方当事人的利益{17}。
    3、结算报告上公章的认定问题。实践中具体案件情形为,承包方提供的结算报告或签证文件上已经加盖了发包方的公章,承包方据此要求发包方按照结算报告支付工程款;而发包方抗辩公章系真实的,但系被盗盖,并非由发包方工作人员加盖,故也并不代表发包方对结算报告的认可。此时该如何认定?
    诚然,在工程施工建设过程中,工作繁巨,极易出现因管理混乱导致公章保管不善被人盗盖的可能。这种结算报告上的约定也可能往往对承包方有利而对发包方不利,甚至存在不公平的情况。但是,笔者认为,妥善保管公章是发包方应尽的最基本注意义务,发包方自身应对这种混乱管理导致该种真伪不明情况的出现承担过错责任。最高院(2003)民一终字第15号利德公司诉天龙公司等建设工程施工合同纠纷一案的判决中明确:“利德公司对合同上加盖的利德公司公章的真实性没有异议,只是称其公章系被人盗盖,但没有提出证据予以证明,该理由不予采信。”其意甚明。
    三、完善建设工程施工合同纠纷审理的对策及建议
   (一)加强监督管理,严肃整顿建筑市场
    对建筑工程中各个环节出现的问题,相关职能部门应对建筑企业采取定期或不定期检查,检查其资质、固定资产、企业经营状况等等。凡发现有违法行为者,要按相关法律、法规的规定,根据情节轻重,给予严处,从而维护良好的企业信誉,营造健康、诚信的建设工程市场环境。
   (二)加强法律政策宣传,促进建设工程市场诚信体系的建立
    注意通过违约金的适用,制裁违约行为、提高失信成本,以促进社会诚信体系和建设工程市场正常秩序的建立。加强与建设管理部门的沟通与协作,规范建设工程市场行为。对审判过程中发现的建设工程市场中存在的普遍问题应善于归纳与总结并及时向建设管理部门反馈,建议建设管理部门在法院的协助下对建筑公司及其从业人员进行建设工程行业法律、法规及相关司法解释的培训,提高建筑公司与从业人员的法律水平,培养其规范从业运作的法律意识,从源头遏制违法行为的发生。
   (三)努力提高审判效率,及时明确规范性意见
    法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,要努力提高办案效率,建议上级法院加强对下级法院的业务指导,审判人员必须未雨绸缪,认真做好此类案件法律适用问题的调研,对审判实践中出现的问题及时提出规范性意见,不断提高司法水平和统一司法尺度,以充分发挥审判职能作用,维护弱势群体的合法权益,促进建设工程市场的持续、快速、健康发展。
   (四)完善审判机制,强化审判监督力度,促进并协调建设工程市场的有序、良性发展
    当前,为适应该类案件数量上升快、审理难度大的实际情况,一是建议在相应的民事审判庭设立专门的合议庭,为该类案件的公正、及时、高效审判奠定基础;二是要加强对专业审判力量的培养,努力提高有关审判人员的专业审判水平;三是严格依法审查,公正判决,对损害国家、集体和个人合法权益的行为决不姑息迁就,为促进建设工程市场的良性循环和社会经济有序增长提供强有力的司法保障。
   (课题组成员:毛志坚、陈成建、吴晓宁、李 恺)
     注释:
    {1}由表2可见,所受理建设工程施工合同纠纷中标的在80万元以上的占36%,10万元以下的仅占23%。
    {2}由表3可见,所受理建设工程施工合同纠纷中同时提起反诉案件的占9%。
    {3}目前我市实践中出现的“联建”主要有以下两种情况:1、在城市拆迁实施过程中,相关政府部门对数个拆迁户采取同一地段集体安置的方式,并在建筑规划时将分属数个拆迁户的数栋安置房屋联成一幢,由各拆迁户对安置房屋统一组织建设;2、在旧村改造过程中,相关政府部门为加强对农村居民建房的有序管理,往往要求村民委员会对所在村各村民的建房工作统一组织实施,做到村民建房“统一规划、分幢建设、一幢联建”。
    {4}最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
    {5}参见《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》第一条。
    {6}关于内部责任制承包关系与非法转包的区别认定,可参见(2009)浙民终字第66号上诉人广厦建设集团有限责任公司与被上诉人中国地质工程集团公司浙江分公司一案的判决。
    {7}李芊:《建筑业“挂靠”有关法律问题探讨》,载《中华建设》2008年第3期。
    {8}刘占武:《建设工程中非法转包后的法律问题探析》,载《发展》2009年第6期。
    {9}见《建设工程质量管理条例》第78条。
    {10}何伯洲等:《建设工程合同》,知识产权出版社2003年版,第169页。
    {11}(2008)浙民一终字第152号上诉人浙江帅牛建筑装潢工程有限公司与被上诉人义乌市香港大酒店有限公司一案,二审认定香港大酒店实际使用案涉工程之日为竣工日期,并以香港大酒店同意变更进度的进度表为依据。
    {12}(2008)浙民一终字第15号上诉人建德市万居经济适用房开发有限公司与成龙建设集团有限公司一案,上诉人上诉称逾期付款的违约金过高,二审予以调整,将一审判决日千分之三改为日万分之三,合同约定的逾期违约金日千分之三显然过分高于迟延付款给成龙公司造成的损失。
    {13}参见《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)》第十二条。
    {14}司法解释对《合同法》第286条提及的建设工程价款明确界定如下:(一)承包人为建设工程应当支出的工作人员的报酬属于工程价款,包括已经支出的和未支出但应当支出的部分。(二)承包人已经为建设工程支出的材料款等费用属于工程价款,承包人垫资凡已物化为建筑工程的部分属于工程价款。(三)承包人因发包人违约所受到的损失不属于工程价款。
    {15}(2009)浙民终字第111号上诉人浙江山口建筑工程有限公司与上诉人浙江春明置业有限公司一案中,二审认为应当从工程整体竣工之日起算六个月期限,而非从主体工程竣工之日起算。
    {16}{17}山东省高级人民法院民一庭:《建设工程合同纠纷案件审理中的若干问题》,载《山东审判》2007年第2期。
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